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3 de Agosto de 2021

Auxiliares da Justiça

Por Elpídio Donizetti*

A Justiça não poderia funcionar se, ao lado do juiz, auxiliando-o, não houvesse grande número de serventuários, anotando, preparando, dando ciência às partes ou de qualquer modo ajudando à realização dos atos processuais.[1]

São auxiliares do juízo (art. 149, CPC/2015), além de outros cujas atribuições são determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão ou chefe de secretaria (arts. 152, 153 e 155, CPC/2015); o oficial de justiça (arts. 154 e 155, CPC/2015); o perito (arts. 156-158, CPC/2015); o depositário e o administrador (arts. 159-161, CPC/2015); o intérprete e o tradutor (arts. 162-164, CPC/2015); os conciliadores e os mediadores judiciais (arts. 165-175, CPC/2015). O Código também menciona como auxiliares do juízo o partidor (art. 651, CPC/2015), o distribuidor (arts. 284-290, CPC/2015), o contabilista (art. 524, § 2º, CPC/2015, por exemplo) e o regulador de avarias (arts. 707-711, CPC/2015).

Afora o juiz, o escrivão ou o chefe de secretaria são as autoridades mais importantes da vara. A celeridade e a eficácia da justiça dependem, em grande parte, da atuação desses serventuários. Suas atribuições vêm estabelecidas no Código (arts. 152 e 153, CPC/2015) e nas leis de organização judiciária. Eles têm fé pública e são responsáveis civil e regressivamente pelos prejuízos que acarretarem às partes, na forma do art. 155, CPC/2015, e, nos seus impedimentos, são substituídos segundo as normas de organização judiciária e do art. 152, § 2º, CPC/2015. Todavia, na falta de substituto legal, o juiz nomeará pessoa idônea para dar andamento ao processo.

Com relação a esses auxiliares que, repita-se, são imprescindíveis à efetividade e celeridade da prestação jurisdicional, o novo CPC estabeleceu algumas regras para a publicação e efetivação dos provimentos judiciais.

À semelhança do magistrado, que deve obedecer à ordem cronológica de conclusão dos processos para proferir sentença ou acórdão (art. 12, CPC/2015), o escrivão ou o chefe de secretaria deve providenciar a publicação e efetivação dos expedientes na medida em que os processos forem sendo recebidos para a devida movimentação, excetuando-se os atos reconhecidamente urgentes e as preferências legais (art. 153 e §§, CPC/2015).

Se o escrivão ou chefe de secretaria deixar de observar a regra anterior, poderá o juiz determinar a instauração de processo administrativo disciplinar para apurar as responsabilidades destes servidores.

Aos oficiais de justiça incumbe a execução das ordens determinadas pelo juiz e a realização pessoal das citações, prisões, penhoras, buscas e apreensões, arrestos, avaliações e demais diligências próprias de seu ofício. Por exemplo, na execução ou cumprimento de sentença que estabeleça obrigação de pagar quantia, efetuada a penhora, o oficial de justiça avaliará os bens objetos da constrição, ressalvada a necessidade de conhecimentos especializados, caso em que o juiz nomeará perito para avaliar os bens (art. 870, parágrafo único, CPC/2015).

O novo Código acrescentou às incumbências dos oficiais de justiça a certificação, no mandado, das propostas de conciliação apresentadas por qualquer das partes. Tal providência propõe dar maior celeridade à fase conciliatória, sem importar prejuízo ao trâmite processual (art. 154, parágrafo único, CPC/2015).

Por outro lado, retirou-se o dispositivo que determinava a presença do oficial da justiça nas audiências com a finalidade de auxiliar o juiz na manutenção da ordem[2]. Na prática, tal providência dificilmente se faz necessária, pois o próprio juiz, caso necessário, pode requisitar força policial para manter a ordem na audiência. Ademais, o número de oficiais de justiça não permite abarcar também essa atribuição.

O oficial de justiça, assim como o escrivão ou o chefe de secretaria, responde pelos atos praticados que possam causar prejuízos às partes ou ao andamento processual. Nos termos do art. 155, CPC/2015, o descumprimento dos prazos e das ordens judiciais sem justo motivo (atos omissivos), assim como a prática de atos nulos com dolo ou culpa (atos comissivos), podem acarretar responsabilidade desses auxiliares.

O perito, a seu turno, é um auxiliar de atuação eventual, que assiste o juiz quando a prova de fato depender de conhecimento técnico ou científico (art. 156, CPC/2015). Para atuar como perito, os profissionais devem estar previamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz estiver vinculado (art. 156, § 2º, CPC/2015)[3]. Além disso, os peritos devem ser submetidos a avaliações periódicas, as quais subsidiarão a manutenção do cadastro.

Será ele civilmente responsável pelas informações inverídicas que por dolo ou culpa forem prestadas, sujeitando-se, também, à sanção penal pelo crime de falsa perícia (art. 342 do CP), além de ficar inabilitado a prestar outras perícias pelo prazo de dois anos a cinco anos.

O depositário e o administrador são aqueles auxiliares responsáveis pela guarda e conservação de bens penhorados, arrestados, sequestrados ou arrecadados. Assim como os demais auxiliares, o depositário e o administrador respondem pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causarem às partes (art. 161, CPC/2015).

O depositário infiel, ou seja, aquele deixou de proceder à guarda e à conservação dos bens depositados, deve responder pelos prejuízos causados, sem prejuízo de sua responsabilidade penal e por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 161, parágrafo único, CPC/2015). Nesse ponto é preciso lembrar que a Súmula Vinculante nº. 25 considerou ilícita a prisão civil do depositário infiel, independentemente na modalidade de depósito. Isso não quer dizer, no entanto, que esse auxiliar não possa vir a ser preso em razão da condenação, por exemplo, por crime de peculato-desvio (art. 312, caput, do Código Penal), uma vez que, para efeitos penais, considera-se funcionário público quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerça função pública (art. 327, do Código Penal). Nesse caso, sem adentrar nas especificações do tipo penal, deve estar comprovado que o depositário dolosamente desviou os bens confiados à sua guarda e conservação.

Intérprete e tradutor são aqueles auxiliares nomeados pelo juiz para traduzir para o vernáculo os documentos e atos originalmente expressados em língua estrangeira, bem como em linguagem dos surdos-mudos. A eles são aplicadas as escusas, impedimentos e responsabilidades relativas ao perito (art. 164, CPC/2015).

Por fim, os conciliadores e mediadores judiciais, que não integravam o rol de auxiliares da justiça no CPC/73, mas, na prática, já atuavam em diversos juízos, são aqueles auxiliares que ficam responsáveis pela realização das sessões de conciliação e de mediação, nas quais se buscará resolver o conflito de interesses pela autocomposição, isto é, sem a intervenção do juiz, a não ser para homologar o acordo celebrado. A legislação trouxe algumas disposições que revelam a tentativa de se aperfeiçoar os mecanismos consensuais de solução de conflitos. Os conciliadores e os mediadores são peças fundamentais dessa nova disciplina, pois é através deles que o legislador buscou disseminar a cultura do diálogo e da pacificação social em detrimento da cultura da sentença.

Os arts. 165 a 175 do CPC/2015 disciplinam a criação, organização e composição de centros judiciários de solução de conflitos – o que já era objeto da Resolução nº. 125 CNJ, de 29 de novembro de 2010[4] –, bem como as funções dos conciliadores e mediadores judiciais, as suas formas de atuação e os seus impedimentos.

Em razão da semelhança dos objetivos, muitas vezes a conciliação e a mediação são tomadas como sinônimos; no entanto, são institutos distintos, que possuem métodos diferenciados de resolução de conflitos. Segundo o art. 165, § 2º, CPC/2015, o conciliador deve atuar preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o litígio, mas sem utilizar qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para forçar o acordo entre as partes. Já o mediador atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliando os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que sejam mutuamente benéficas (art. 165, § 3º, CPC/2015).

Como se vê, o mediador atua como um facilitador do diálogo entre as partes, a fim de que elas mesmas possam encontrar a melhor solução para o problema. O conciliador, por outro lado, orienta e aponta soluções na tentativa de agilizar a prestação jurisdicional, mas sem adentrar nas questões intersubjetivas que desencadearam o conflito.

Os princípios que norteiam esses institutos estão contemplados no art. 166, CPC/2015. São eles: independência, imparcialidade, da autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade e da decisão informada.

Os conciliadores e os mediadores devem atuar com liberdade, sem qualquer tipo de pressão. Assim, se não existirem condições para o bom desenvolvimento da sessão, esses auxiliares não estarão obrigados a fomentar a autocomposição mesmo contra a vontade das partes.

A imparcialidade é o “dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente” (art. do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, anexo à Resolução nº. 125 do CNJ).

A imparcialidade no tocante ao mediador também está contemplada na Lei nº. 13.140/2015 (art. 2º, I).

O conciliador e o mediador também devem respeitar as convicções dos interessados (autonomia da vontade). Não há como impor qualquer medida coercitiva para supostamente viabilizar um acordo quando este não foi plenamente aceito por qualquer das partes. Como, no exercício da função, não há qualquer relação de subordinação entre o conciliador ou mediador e o juiz, os interessados estão livres para celebrarem os pactos que melhor lhes aprouver.

Na Lei nº. 13.140/2015 (Lei da Mediacao) há regramento expresso sobre a questão da autonomia. Nos termos do art. 2º, § 2º, “ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação.” Para que o procedimento funcione, as partes devem querer se submeter à mediação. No entanto, se o contrato firmado entre as partes contemplar a cláusula de mediação, as partes deverão comparecer pelo menos à primeira reunião (art. 2º, § 1º).

A confidencialidade expressa o dever de sigilo quanto às informações obtidas durante a conciliação ou a mediação. As partes só se sentirão à vontade para debater o conflito se o que for dito não lhes trouxer nenhum tipo de prejuízo caso a demanda precise posteriormente ser submetida a julgamento. Por tal razão o § 1º do art. 166 determina que o teor das informações não pode ser utilizado para fim diverso daquele que tenha sido deliberado expressamente pelas partes. O mediador, por exemplo, deve “deixar claro que, caso a mediação não se concretize, nada do que foi conversado ou tratado durante o processo mediacional poderá fundamentar eventual futura decisão”[5].

Existem exceções quanto à confidencialidade previstas na Lei nº. 13.140/2015. De acordo com o art. 30, “toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação”. Também não está abrangida pela garantia de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública (art. 30, § 3º, Lei nº. 13.140/2015).

Se eventualmente algum documento ou informação decorrente da mediação for apresentado em processo arbitral ou judicial fora dessas exceções, o juiz ou o árbitro não poderá admiti-lo (art. 30, § 2º).

A oralidade e a informalidade demonstram que um dos propósitos da conciliação e da mediação é flexibilizar os procedimentos, de modo a conferir maior rapidez à superação da controvérsia.

Para que o resultado da sessão seja satisfatório, as partes precisam ser informadas previamente sobre os seus direitos, bem como sobre procedimento ao qual estão sendo submetias e as consequências advindas da solução escolhida para resolver o conflito (princípio da decisão informada).

A Resolução nº 125 do CNJ – que estabelece o Código de ética de conciliadores e mediadores judiciais – ainda acrescenta à atuação de conciliadores e mediadores judiciais os seguintes princípios: da competência, da neutralidade, do respeito à ordem pública e às leis vigentes, do empoderamento, da validação. O primeiro tem relação com a qualificação do mediador ou conciliador que o habilite à atuação judicial. A neutralidade, por sua vez, consiste no “dever de manter equidistância das partes, respeitando seus pontos de vista, com atribuição de igual valor a cada um deles” (art. 1º, § 4º). O respeito à ordem pública e às leis vigentes relaciona-se com a necessidade de observância do ordenamento para a formalização de acordo entre os envolvidos.

O empoderamento está intimamente ligado ao princípio da decisão informada e tem como papel educar as partes quanto ao desenvolvimento da autocomposição.

“[...] Empoderar uma parte é fazer com que ela adquira consciência das suas próprias capacidades e qualidades. Isso é útil em dois momentos do processo de mediação, dentro do próprio processo e ao seu final. No próprio processo como forma de tornar as partes cientes do seu poder de negociação e dos seus reais interesses com relação à disputa em questão. Ao final porque o empoderamento consiste em fazer com que a parte descubra, a partir das técnicas de mediação aplicadas no processo, que tem a capacidade ou poder de administrar seus próprios conflitos [...].[6]

O princípio da validação visa estimular o altruísmo entre as partes. “Esse princípio preconiza a necessidade de reconhecimento mútuo de interesses e sentimentos visando a uma aproximação real das partes e uma consequente humanização do conflito decorrente da maior empatia e compreensão.”[7]

Vale salientar que a Lei nº. 13.140/2015 também inclui a informalidade, a busca pelo consenso e a boa fé como princípios orientadores da mediação (art. 2º, IV, VI e VIII).

Por fim, cabe comentar que de acordo com o novo CPC o conciliador e o mediador podem ser escolhidos pelas próprias partes e, neste caso, o auxiliar prescindirá de registro junto ao cadastro de conciliadores do respectivo tribunal. Se as partes não consentirem, a distribuição será feita entre os que tiverem registro, observada a respectiva formação profissional (art. 168, § 1º, CPC/2015).

O problema é que, quanto à escolha do mediador, a Lei nº. 13.140/2015 prevê o seguinte: “Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, observado o disposto no art. desta Lei” (art. 25) Ou seja, pelo CPC/2015, as partes podem escolher livremente o mediador judicial, ainda que ele não esteja previamente cadastrado no Tribunal. A Lei da Mediacao, ao contrário, permite a imposição de mediador às partes pelo Tribunal, independentemente de aceitação.

Considerando que a Lei de Mediação foi publicada em 27/06/2015, ou seja, após a data de publicação do novo CPC (17/03/2015), poder-se-ia pensar que o art. 25 da Lei nº. 13.140/2015 revogou o § 1º do art. 168 da nova lei processual. O fato de o novo CPC ter entrado em vigor após a Lei da Mediacao não impede essa conclusão, já que é possível admitir que uma lei revogue outra que ainda esteja em período de vacatio legis. Nesse sentido:

“[...] as leis, ainda que em período de vacatio legis, não se revelam imunes à possibilidade jurídica de sua revogação por diploma legislativo que, sendo editado posteriormente, apresente-se em relação de conflito antinômico com elas. Vale dizer, inexiste qualquer obstáculo de índole jurídico-constitucional que impeça a revogação de uma determinada lei por outra, ainda que a superveniência desta última tenha formalmente ocorrido durante o prazo de vacatio legis, tal como já ocorreu, em nosso sistema de direito positivo, com o CP de 1969 (DL 1.004/1969), expressamente revogado pela Lei 6.578/1978.” (STF, HC 72.435, voto do rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12/09/1995).

Não se deve, contudo, adotar uma conclusão tão simplória.

Um dos princípios relacionados à mediação é o da autonomia da vontade das partes. É ele que garante que os envolvidos cheguem a uma decisão de forma voluntariava (não coercitiva) e que estabelece que somente deve haver a mediação se as partes consentirem espontaneamente com esse procedimento.

Dessa forma, permitir que o mediador seja escolhido sem prévia aceitação das partes não significa dizer que ele será imposto contra a vontade delas. Se houver qualquer fato ou circunstância que possa suscitar a imparcialidade do mediador, as partes poderão recusá-lo.

A regra disposta no art. 25 da Lei nº. 13.140/2015 precisa ser interpretada juntamente com o parágrafo único do art. 5º da mesma norma, bem como com os dispositivos da lei processual que dão regramento à matéria. Se houver consenso, o mediador será aquele indicado pelas partes; se não houver, o mediador será escolhido na forma do art. 168, § 2º do novo CPC: “haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação”. Após a distribuição, as partes poderão apresentar seus fundamentos para a eventual recusa do mediador (art. 148, II). Se, por outro lado, não houver consenso e também inexistir justificativa para o afastamento do profissional já designado, o procedimento terá seguimento, salvo de ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual (art. 334, § 4º, II).


* Elpídio Donizetti é jurista, professor e advogado. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal responsável pela elaboração do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/MG. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino. Pós-Doutor em Direito pela Universitá degli Studi di Messina. Fundador do Instituto Elpídio Donizetti (http://www.portalied.com.br) e do Escritório Elpídio Donizetti Advogados (http://www.elpidiodonizetti.com). Entre outras, é autor das seguintes obras jurídicas: O Novo Código de Processo Civil Comparado, O Novo Código de Processo Civil Comentado, Curso Didático de Direito Civil, em co-autoria com o prof. Felipe Quintella, e Curso Didático de Direito Processual Civil.

[1] FADEL, Sergio Sahione. Código de processo civil comentado. 4. Ed. Rio de Janeiro, 1981. Vol. 1, p. 278.

[2]CPCC de 1973, Art.1466. Incumbe ao oficial de justiça: [...] IV – estar presente às audiências e coadjuvar o juiz na manutenção da ordem.

[3] A criação de um cadastro, pelos tribunais, com profissionais habilitados e certificados para atuar em determinada área é a grande inovação no tema da prova pericial. Semelhante ao que existe com relação aos tradutores juramentados, haverá um “banco de dados” com as informações das pessoas aptas a realização de prova pericial, com a indicação da respectiva especialidade. A iniciativa objetiva qualificar melhor os peritos e garantir que a escolha recairá sobre o profissional mais especializado no assunto.

[4] Disponível em: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12243-resolucao-no-125...

[5] BACELLAR, Roberto Portugal. A mediação, o acesso à justiça e uma nova postura dos Juízes. Disponível em:. Acesso em: 10 ago.2015.

[6] In Manual de Mediação Judicial do Conselho Nacional de Justiça. Disponível em:. Acesso em: 20 set.2015.

[7] Idem.

2 Comentários

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Desculpa, mas, há muito, os "julgadores brsileiros" em todas as instâncias, salvo exceções, tem ao lado deles um grande número de serventuários e estagiários FAZENDO O SERVIÇO DELES, exercendo atribuição institucional de julgar por delegação informal, geralmente sem cultura jurídica suficiente, sem esperiência (de vida), o que também ocorre com os novos juízes e, no caso dos estagiários, sem a formação mínima necessária. Mas e os juízes??? Estão dando palestras, inclusive fora do Brasil, preparando aulas, escrevendo seus livros, estudando suas monografias, etc. continuar lendo

Muito boa a explanação dos auxiliares de justiça, espero que continue a publicar textos. De suma importancia para estudo. Obrigada continuar lendo