Fase instrutória ou probatória

Elpídio Donizetti*

Se o processo chegou a essa fase é porque os elementos de prova, sobretudo documentos, apresentados na fase postulatória não foram suficientes para formar a convicção do juiz, a fim de que pudesse ele compor o litígio, com o acolhimento ou rejeição do pedido do autor.

Sendo assim, urge conceder às partes oportunidade de provarem alegações, ou seja, o fato constitutivo do direito do autor, ou eventual fato impeditivo, modificativo ou extintivo, arguido pelo réu.

“Toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados. A prova judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos. O destinatário é o juiz, pois é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio”.

Cabe às partes indicar, na petição inicial e na contestação, os meios de prova de que se quer utilizar para demonstrar suas alegações (arts. 319, VI, e 336, CPC/2015). A rigor, na petição inicial, o autor apenas manifesta a intenção de produzir provas, sem indicação precisa dos meios. Faz-se um pedido, um protesto genérico. Ocorre que, ao propor a ação, o autor não sabe de quais provas vai necessitar para demonstrar a verdade dos fatos por ele alegados; aliás, pode ser que sequer vá necessitar de provas, como, por exemplo, na hipótese de ocorrência de revelia ou de reconhecimento da procedência do pedido.

Os meios probatórios somente são individualizados no saneamento (art. 357, II, CPC/2015), após o juiz delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória.

Pode ainda o juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito (art. 370, CPC/2015), sem, no entanto, quebrar o princípio da isonomia. Nesse caso, seu poder de determinar a produção de provas de ofício restringe-se à complementação de provas produzidas pelas partes, como, por exemplo, a audição de testemunha referida e o esclarecimento sobre determinados aspectos da perícia.

Saliente-se que a prova tem por objetivo formar a convicção do juiz. E para tanto, em princípio, serve a perícia, o documento ou o testemunho. Não estabelece o Código qualquer critério valorativo da prova. O nosso sistema é o do livre convencimento fundamentado ou da persuasão racional (art. 371, CPC/2015), de forma que o depoimento de uma testemunha pode infirmar um documento ou uma perícia.

Feitas essas considerações, analisaremos os aspectos relevantes da audiência de instrução e julgamento.

Audiência de instrução e julgamento

Pela sistemática do Código, a audiência só será indispensável quando houver necessidade de prova oral ou esclarecimentos de perito e assistentes técnicos. Mesmo assim, na última hipótese dispensa-se a realização de audiência, uma vez que os esclarecimentos podem ser prestados por escrito.

Quando se fizer necessária a audiência de instrução e julgamento, o momento adequado à sua designação pelo juiz é o despacho saneador (art. 357, V, CPC/2015).

Em regra, a audiência será pública (art. 368 do CPC e art. 93, IX, da CF), o que significa que qualquer um do povo poderá assisti-la. Será realizada a portas fechadas quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5º, LX, da CF), como, por exemplo, as causas que dizem respeito a casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes (art. 189, II).

Como ato processual que é, a audiência realiza-se em dias úteis, das seis às vinte horas, podendo prosseguir além do horário limite quando iniciada antes (art. 212 e § 1º, CPC/2015). Realiza-se, de ordinário, na sede do juízo, mais precisamente na sala de audiências, no salão do júri ou em outro local do fórum destinado a tal fim.

Pode ocorrer que parte da audiência, em razão de deferência, de interesse da justiça ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz, seja realizada fora da sede do juízo (art. 217, CPC/2015). De qualquer forma, ainda que certas pessoas sejam ouvidas em outro local, não significa que a audiência, em razão de ser “una e contínua” (art. 365, CPC/2015), tenha-se realizado fora da sede do juízo.

A audiência poderá ser adiada por convenção das partes ou em razão do não comparecimento justificado das pessoas que dela deveriam necessariamente participar (art. 362, I e II, CPC/2015). Há, ainda, possibilidade de adiamento quando houver atraso injustificado para o início do ato em tempo superior a trinta minutos do horário designado (inc. III).

A falta de justificativa da ausência das partes, dos advogados e das testemunhas acarreta consequências diversas.

Ausente a parte que deveria prestar depoimento pessoal, desde que pessoalmente intimada em razão de requerimento da parte contrária, o juiz lhe aplicará a pena de confissão (art. 385, § 1º, CPC/2015). A mesma regra vale para a parte que comparecer ao ato, mas se recusar a depor.

Ausente o advogado ou defensor público, sem justificativa, a audiência será realizada normalmente, podendo o juiz dispensar a prova requerida pela parte cujo advogado não compareceu. A regra também se aplica ao membro do Ministério Público (art. 362, § 2º, CPC/2015).

A ausência injustificada de testemunha geralmente não acarreta o adiamento da audiência, mas esta pode ser cindida (art. 365, parágrafo único, CPC/2015). Aliás, o depoimento da testemunha faltosa só será adiado se ela estiver impossibilitada de comparecer e não for possível designar dia, hora e lugar diversos para sua oitiva (art. 449, parágrafo único, CPC/2015).

Pode ainda a audiência ser antecipada, por conveniência do serviço judiciário ou a requerimento das partes. Nessa hipótese, o juiz deverá determinar nova intimação dos advogados ou da sociedade de advogados, dando-lhes ciência da nova designação (art. 363, CPC/2015).

Na audiência, o juiz exerce o poder de polícia, competindo-lhe manter a ordem e o decoro, ordenar a retirada de pessoas inconvenientes, requisitar força policial quando necessário, tratar com urbanidade as pessoas que participem do processo e registrar na ata de audiência todos os requerimentos apresentados pelas partes (art. 360, CPC/2015). Também compete ao juiz, logo depois de instalada a audiência, tentar conciliar as partes, ainda que o processo já tenha passado pela fase conciliatória. Para tanto, o juiz poderá determinar que sejam empregados outros meios de solução de conflitos, como a mediação e até a arbitragem (art. 359, CPC/2015).

A colheita das provas em audiência seguirá, preferencialmente, a seguinte ordem (art. 361, CPC/2015): esclarecimentos do perito e dos assistentes técnicos; depoimentos das partes, primeiro do autor e depois do réu; depoimento das testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu. O termo “preferencialmente” não é em vão e quer dizer que, se houver a inversão da ordem na produção da prova, somente haverá nulidade se for comprovado o prejuízo para alguma das partes.

Finda a instrução, passa-se aos debates orais. O juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de vinte minutos para cada um, prorrogável por dez, a critério do juiz (art. 364, CPC/2015).

Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo será de trinta minutos para cada grupo e dividido entre os integrantes do grupo, a menos que hajam convencionado de modo diverso (art. 364, § 1º, CPC/2015).

Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral pode ser substituído por razões finais escritas, na forma do art. 364, § 2º, CPC/2015, que deverão ser apresentadas no prazo de quinze dias.

Encerrado o debate ou oferecidas as razões finais, o juiz proferirá a sentença na própria audiência ou no prazo de trinta dias.

Todos os atos da audiência são documentados pelo escrivão, por meio da lavratura de termo ditado pelo juiz. A audiência pode, ainda, ser integralmente gravada em imagem e áudio por meio de solicitação do juiz ou pelas próprias partes, sem a necessidade de prévia autorização judicial.

Daremos continuidade a esse tema nos próximos artigos, onde analisaremos os meios de prova mais comuns, lembrando que, afora os meios elencados no Código, admite-se a demonstração do fato por qualquer meio de prova moralmente legítimo (art. 369, CPC/2015).

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* Elpídio Donizetti é jurista, professor e advogado. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal responsável pela elaboração do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/MG. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino. Pós-Doutor em Direito pela Universitá degli Studi di Messina. Fundador do Instituto Elpídio Donizetti (http://www.portalied.com.br) e do Escritório Elpídio Donizetti Advogados (http://www.elpidiodonizetti.com). Entre outras, é autor das seguintes obras jurídicas: O Novo Código de Processo Civil Comparado, O Novo Código de Processo Civil Comentado, Curso Didático de Direito Civil, em co-autoria com o prof. Felipe Quintella, e Curso Didático de Direito Processual Civil